行政指導

法律による行政の原理は三本柱で構成される。①法律の法規創造力＝国民の権利義務に関する一般的抽象的な法規範の定立は国会の制定する法律のみがなし得る、②法律の優位＝あらゆる行政活動は法律に違反できない、③法律の留保＝一定の行政活動には法律の根拠を要する。留保の範囲は侵害留保説（通説・実務）のほか全部留保説・社会留保説・権力留保説・重要事項留保説が対立し、侵害留保説では補助金交付など給付行政に法律の根拠は不要である。

覚え方創造・優位・留保の三本柱。争いがあるのは留保だけで、優位は例外なく全活動に及ぶ

ひっかけ注意侵害留保説の説明として「あらゆる行政活動に法律の根拠を要する」と書く肢。それは全部留保説の内容で、侵害留保説が根拠を求めるのは権利を制限し義務を課す活動に限られる。

権限の委任は権限そのものが受任機関へ移転し委任機関は当該権限を失うため、法律の根拠が必要であり、受任機関が自己の名で処分を行う。権限の代理は権限が移転せず、代理機関が被代理庁のためにすることを示して行い効果は被代理庁に帰属するため、授権代理に法律の根拠は必ずしも要らない。専決・代決は権限を動かさない内部的な事務処理方式で法律の根拠を要せず、対外的には本来の行政庁の名で表示される。地方自治法153条は長の権限の委任と臨時代理を定める。

覚え方誰の名で出るかで見分ける。委任は受任機関の名、代理は代理であることを示す、専決は本来の行政庁の名

ひっかけ注意「委任した後も委任機関は当該権限を自ら行使できる」とする肢。委任機関は権限を失う。専決に法律の根拠を要求する肢も誤りである。

行政指導に携わる者は①当該行政機関の任務又は所掌事務の範囲を逸脱してはならず②行政指導の内容があくまでも相手方の任意の協力によってのみ実現されるものであることに留意しなければならない（32条1項）。相手方が行政指導に従わなかったことを理由とする不利益な取扱いは禁止される（同2項）。33条は申請の取下げ等を求める行政指導について、申請者が従う意思がない旨を表明した後に継続等により権利行使を妨げることを禁じ、34条は権限を行使し得る旨を殊更に示して従うことを余儀なくさせることを禁じる。

覚え方所掌事務の範囲内・任意の協力・不利益取扱いの禁止の三点

ひっかけ注意「行政指導には法律の根拠が必要である」とする肢。必要なのは所掌事務の範囲内であることで、個別の法律の根拠は不要である。

行政指導に携わる者は相手方に対し当該行政指導の趣旨・内容・責任者を明確に示さなければならない（35条1項）が、方式は口頭でもよい。口頭でした場合に相手方から書面の交付を求められたときは、行政上特別の支障がない限り交付しなければならない（同3項）。ただし①その場において完了する行為を求めるもの②既に文書又は電磁的記録により通知されている事項と同一の内容を求めるものは交付不要（同4項）。行政指導指針は設定・公表とも法的義務で、公表の例外は行政上特別の支障がある場合に限られる（36条）。

覚え方行政指導指針は義務、処分基準は努力。書面交付は求められたときだけ

ひっかけ注意行政指導指針の策定・公表を努力義務とする肢。処分基準の12条1項と取り違えさせる狙いである。書面交付を常に義務とする肢も誤りである。

36条の2の中止等の求めは、法令に違反する行為の是正を求める行政指導（根拠規定が法律に置かれているものに限る）の相手方が、当該行政指導が法律に規定する要件に適合しないと思料するときに申出書を提出してする。弁明その他意見陳述のための手続を経てされた行政指導は対象外である。36条の3の処分等の求めは、法令違反の事実の是正のためにされるべき処分又は行政指導がされていないと思料するときに、何人も申出書を提出してできる。いずれも行政機関は必要な調査を行い、必要と認めるときは措置をとる。

覚え方中止等の求めは相手方だけ、処分等の求めは何人も

ひっかけ注意中止等の求めの申出権者を「何人も」に広げる肢。何人もできるのは36条の3の処分等の求めである。申出者への応答義務があるとする肢も誤りである。

46条1項は、取消訴訟を提起することができる処分又は裁決をする場合には、その相手方に対し①当該処分又は裁決に係る取消訴訟の被告とすべき者②当該取消訴訟の出訴期間③法律に審査請求前置の定めがあるときはその旨を書面で教示しなければならないと定める。処分を口頭でするときは不要である。教示の相手方は処分の相手方に限られ、行政不服審査法と異なり利害関係人からの求めに応じる制度も、誤った教示に対する救済規定も置かれていない。

覚え方被告・出訴期間・前置の三点。利害関係人への教示制度はない

ひっかけ注意行政不服審査法の教示（利害関係人の請求による教示、誤教示の救済規定あり）と混同させる肢。行政事件訴訟法46条にはこれらがない。