処分性

最判昭和60年7月16日（品川マンション事件）は、建築主が任意に指導に従っている間は確認処分の留保も直ちに違法とはならないが、不協力の意思を真摯かつ明確に表明した後は特段の事情がない限り留保は違法となり国家賠償責任を生じ得るとした。最判平成5年2月18日（武蔵野市教育施設負担金事件）は、水道の給水契約の拒否等の制裁を背景に負担金の納付を事実上強制した点で行政指導の限界を超え違法とした。最判平成17年7月15日は病院開設中止勧告に処分性を認めている。

覚え方真摯かつ明確な不協力の表明が、適法と違法の分岐点

ひっかけ注意「行政指導が継続している間は常に確認処分を留保できる」とする肢。また「寄付金の要請はそれ自体が違法」とする肢も誤りで、違法となるのは任意性を損なう強制にわたる場合である。

最判昭和39年10月29日（東京都ごみ焼却場事件）は、行政庁の処分とは公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと定義した。そのうえで、ごみ焼却場の設置行為は都が私人と対等の立場で行った私法上の行為にすぎないとして処分性を否定した。「直接」「法律上認められている」の二つが定式の要である。

覚え方公権力の主体・直接・法律上認められている、の三語で覚える

ひっかけ注意定式の「直接」「法律上認められている」を落とし、事実上の不利益があれば処分に当たるとする肢が狙われる。

最判平成17年7月15日は、医療法30条の7に基づく病院開設中止勧告について、形式上は行政指導として定められていても、これに従わないと相当程度の確実さをもって健康保険法上の保険医療機関の指定を受けられなくなり、実際上病院の開設を断念せざるを得ないことになるから、抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるとした。名称や形式ではなく、後続の法的仕組みが生む不利益の確実性で判断している。

覚え方勧告に従わなければ保険医療機関になれない、だから処分

ひっかけ注意「行政指導だから処分性はない」と形式だけで結論づける肢。判例は後続の不利益と結合した法的仕組みに着目している。

最大判平成20年9月10日（浜松市土地区画整理事業事件）は、土地区画整理事業の事業計画決定により施行地区内の宅地所有者等は建築行為等の制限を伴う法的地位に立たされること、換地処分等を待って争わせるのでは事情判決により実効的な権利救済が得られないおそれがあることを理由に、事業計画決定の処分性を認め、いわゆる青写真判決（最大判昭和41年2月23日）を変更した。

覚え方青写真から法的地位へ。平成20年大法廷で否定から肯定に変わった

ひっかけ注意「事業計画はいわゆる青写真にすぎず処分性がない」とする変更前の結論を答えさせる肢。判例変更の方向を逆に覚えていると誤る。

最判昭和53年12月8日（成田新幹線事件）は、日本鉄道建設公団に対する運輸大臣の工事実施計画の認可について、これは上級行政機関としての監督手段にすぎない行政機関相互間の行為であって、国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定する行為ではないとして、取消訴訟の対象となる処分に当たらないとした。「認可」という法令上の名称ではなく、国民に対する法効果の有無で処分性が決まる。

覚え方認可という名前でも、役所どうしの話なら処分ではない

ひっかけ注意「認可」という名称から当然に処分性があると判断させる肢が狙われる。名称ではなく国民に対する法効果の有無で決まる。

最判昭和39年10月29日（東京都ごみ焼却場事件）は、行政庁の処分とは公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものをいうとし、ごみ焼却場の設置計画の都議会への提出は内部行為、工事契約の締結は私法上の行為にすぎないとして処分性を否定した。以後の判例はこの定式を出発点に、法の仕組み全体から個別に判断している。

覚え方公権力性・直接性・法効果の三つを順に当てはめる

ひっかけ注意生活への事実上の影響の大きさで処分性が決まると誤らせる肢。基準はあくまで法律上直接に権利義務を形成・確定するかどうかである。

最判平成24年2月3日は、土壌汚染対策法3条2項の通知を受けた土地所有者等が土壌汚染状況調査を実施して結果を報告すべき義務を負い、報告をしないときは命令や罰則の対象となることから、通知は直接に法的地位に変動を及ぼす行為であり処分性を有するとした。同じく最判平成15年9月4日は労災就学援護費の支給・不支給の決定に、最判平成16年4月26日は食品衛生法違反通知に処分性を認めている。

覚え方通知でも、義務や罰則につながるなら処分

ひっかけ注意「通知」「勧告」「公表」といった名称から形式的に処分性を否定させる誘導が典型。義務や罰則につながるかどうかで判断する。

最判平成17年7月15日は、医療法30条の7の病院開設中止勧告が行政指導であることを認めつつ、勧告に従わないまま病院を開設すると相当程度の確実さをもって健康保険法上の保険医療機関の指定を受けられなくなり、実際上病院開設を断念せざるを得ないことになるとして、実効的な権利救済の見地から処分性を肯定した。後続手続との連結によって不利益が確実に生ずる仕組みでは、行政指導であっても処分性が認められる。

覚え方指導でも、後続の不利益が確実なら処分性あり

ひっかけ注意「行政指導には法的拘束力がないから一律に処分性が否定される」と機械的に判断させる肢が出る。仕組み全体を見る必要がある。